委托代建合同的法律性質是什么?
委托代建合同并不屬于《民法典》19種有名合同之一，且囿于目前無相關法律、行政法規對何謂委托代建法律關系進行明確，也無相關司法解釋對該等糾紛如何審理進行規定，因此，如何確定委托代建合同的法律性質，將直接影響業主方、代建方及施工方的權利義務。
目前，關于委托代建合同的法律性質，司法審判方面有多種不同的觀點，不僅地方法院與最高院的觀點不一致，甚至最高人民法院不同法官也持不同觀點：
如最高人民法院法官馮小光認為：“委托代建法律關系性質為房地產開發經營合同，不屬于建設工程合同范疇。”[3]
與該觀點相呼應的是，最高人民法院在現行《民事案由規定》將“委托代建合同糾紛”歸類于“十、合同糾紛 90. 房地產開發經營合同糾紛”的次級案由，與“合資、合作開發房地產合同糾紛”“項目轉讓合同糾紛”案由并列。
而最高人民法院法官王毓瑩在《代建合同與商品房預售合同的區別——新疆維吾爾自治區郵政局與烏魯木齊市圣博特房地產開發有限公司商品房預售合同糾紛上訴案》一文中卻認為：“代建合同的本質屬于承攬合同。”
山東省高級人民法院王永起法官則認為：“由于建設工程項目代建制的顯著特征在于建設單位(業主)不親自實施工程項目的建設管理，而是委托給代建人履行項目建設的管理職責，因此工程項目的代建合同符合《合同法》規定的委托合同的法律特征，處理因代建合同發生的糾紛，原則上適用《合同法》的有關規定，與建設工程施工合同具有本質上的區別。”
廣東省高級人民法院在其《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》認為：“建設工程委托代建合同能否依據委托合同的規定處理，對于非經營性政府投資項目根據法律強制實行委托代建，代建單位作為項目建設法人，全權負責項目建設的組織管理、招投標和工程款支付義務的，其屬于發包人。承包人依據《合同法》有關委托合同的規定主張委托人承擔責任的，不予支持。對于其他委托代建工程建設項目，依據 《合同法》有關委托合同的規定處理。”江蘇省高級人民法院亦持該等觀點[5]。
筆者認為，因各法院及審判人員對代建合同法律性質持不同觀點，導致因代建合同所引發糾紛極易產生同案不同判的結果，這也對司法權威性、公信力產生不利影響。
委托代建制度常見的法律爭議及裁判規則是什么?
委托代建制涉及兩種法律關系，一系業主單位與代建單位之間的委托代建合同關系;二系代建單位與施工單位之間的建設工程施工合同關系。業主、代建方、施工方之間的糾紛屢見不鮮，常見的爭議焦點如下：
(一)未經招投標簽訂的委托代建合同是否有效?
委托代建事宜是否需要通過招投標程序，是司法實踐中存在爭議：
1、觀點1：未經招投標程序簽訂的委托代建合同無效
持該等觀點的認為：若所涉施工項目屬于《招標投標法》第三條規定必須招標的情形，則相應的委托代建合同也應通過招標程序方位有效。
如，(2017)粵民終2645號案件中，廣東省高級人民法院認為：“代建合同的法律性質實質上屬于建筑工程管理服務合同，合同當事人的權利義務設定不能違反建設領域相關法律法規的規定。本案中，雖然涉案項目不屬于國有資產和國家融資項目，但項目包含屬于涉及社會公共利益及公眾安全的大型項目。根據《中華人民共和國招標投標法》第三條第(一)項、國務院《招標投標實施條例》第二條、《廣東省實施<中華人民共和國招標投標法>辦法》第九條第三款第一項之規定，涉案服務合同屬于必須進行招投標的工程項目。”因涉案合同未進行招投標，違反了法律和行政法規的強制性規定，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項之規定，《建設項目委托代建管理合同》屬于無效合同。”
又如：在(2017)最高法民申4521號案件中，最高院認為：“關于二審判決認定廣昊公司與武城縣政府簽訂的《合作建設協議書》無效是否錯誤的問題。廣昊公司與武城縣政府簽訂的《合作建設協議書》，主要內容系武城縣政府委托廣昊公司為其投資建設案涉工程提供服務……綜合以上法律、行政法規的規定，二審判決認定案涉《合作建設協議書》所涉項目屬于依法應當進行招標的范疇，并無不當。雙方當事人未依法履行招投標程序直接簽訂《合作建設協議書》，違反了法律、行政法規的強制性規定，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規定，應當認定《合作建設協議書》無效。廣昊公司所持《合作建設協議書》為委托代建合同，不適用《中華人民共和國招投標法》《中華人民共和國招投標法實施條例》的規定，應認定為合法有效的申請再審理由，不能成立。”
2、觀點2：未經招投標簽訂的委托代建合同有效
持該等觀點的認為：委托代建合同不同于建設工程施工合同，《招標投標法實施條例》第二條明確規定“招標投標法第三條…所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。”即，并無法律、行政法規規定，委托代建屬于招標投標法規定的必須招標的范圍，因此，即便未經招標，也不影響委托代建合同的效力。
如：(2018)最高法民申4499號中，最高院認為，硚口勞動就業局與治歷公司之間系委托代建法律關系，并非建設工程施工合同關系，雙方簽訂相關合同時是否招投標不影響委托代建合同效力。
又如：在(2015)蘇民終字第00160號，江蘇省高級人民法院認為：“雙方簽訂的《開發建設合同》和2008年12月30日《補充協議書》均合法有效。首先，雙方之間系委托代建關系，性質上屬于委托關系，區別于建設工程合同關系。本案工程最先是大豐教育房產公司中標后悔標，后大豐中學未再履行招投標程序。雖然名義上由大豐中學向豐東公司發出了中標通知書，實質上是雙方協議約定，并未履行招投標程序，該協議獲得了相關行政主管部門的認可。因此，雙方簽訂該協議并不違反法律、行政法規強制性規定，不能以未經招投標程序而否定其效。[5]
對該等問題，筆者同意第2種觀點：委托代建合同即便未經過招投標程序，也應當認定為有效。筆者認為，目前我國并沒有法律、行政法規、司法解釋明文規定委托代建行為屬于《招標投標法實施條例》第二條所規定的“與工程建設有關的服務”，且《招標投標法》第三條規定必須進行招投標的范圍，從立法目的而言，應指在建設工程合同環節中必須進行招投標，比如施工、勘察、設計、監理、原材料及設備的采購等。而委托代建服務不屬于前述任一環節，不適用該規定。
(二)施工方能否突破合同相對性，要求業主方承擔付款責任?
這是委托代建制度下最常見的糾紛之一，施工方在追討工程價款時，為了自身利益最大化，除依據施工合同將作為發包人的代建方列為被告外，往往還會突破合同相對性，將業主方也一并列為被告，要求承擔連帶付款責任。對此，在司法實踐中，存在如下不同的裁判觀點：
1、觀點1：判令代建方承擔付款義務，委托人無需承擔連帶義務
馮小光法官在《回顧與展望——寫在〈最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》中，認為：“委托代建合同與施工合同是兩個獨立的法律關系，原則上在審理建設工程施工合同糾紛案件中，不宜追加委托人為本案當事人，不宜判令委托人對發包人償還工程欠款承擔連帶責任。”[3]
持該等觀點的相關判決如：
在(2018)最高法民終59號案件，最高院認為：“……即便從代建的角度講，委托代建與工程施工是兩個獨立的法律關系，也不應由委托人對工程欠款承擔連帶責任。”
在(2018)最高法民申4499號案件中，最高院認為：“硚口勞動就業局與治歷公司簽訂《委托代建協議書》后，東升公司與硚口勞動就業局簽訂《施工合同》并進行備案，與治歷公司簽訂《補充合同》。從《委托代建協議書》與《補充合同》的內容以及組織施工過程中，治歷公司進行了現場管理、辦理設計變更、組織竣工驗收及接受工程交付等的實際情況來看，東升公司組織施工實際履行的是與治歷公司之間的《補充合同》。東升公司應依據《補充合同》向治歷公司主張權利……在硚口勞動就業局已經向治歷公司支付工程價款的情況下，東升公司應當按照合同相對性原則向治歷公司主張權利，要求硚口勞動就業局承擔法律責任缺乏法律依據。”
在(2017)最高法民申1388號案件，最高人民法院認為：“首先，連帶責任是指依照法律規定或者當事人約定，兩個或者兩個以上當事人對其共同債務承擔責任，并因此引起其內部債務關系的一種民事責任。本案中，即使存在合川工投公司委托鑫路房地產公司代建涉案工程項目的情形，也不符合二者承擔連帶支付工程款責任的法定條件。”
同樣，在(2017)陜民終7號案件中，陜西省高級人民法院亦認為，代建人因行使委托管理事務與第三人發生糾紛，第三人通常只能向代建人主張權利。
2、觀點2：判令委托人承擔付款責任，代建方不承擔付款責任
實踐中亦有法院認為，代建合同的本質是委托合同，代建方作為受托人所簽訂的施工合同，法律后果由委托人承擔。
如，在(2017)魯02民終8328號案件中，青島市中院認為：“關于涉案工程款支付主體的認定問題。依照《中華人民共和國合同法》第四百零二條的規定，受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道授權人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人……故原審據此認定涉案建設工程施工合同直接約束南京三樂公司與青島，即青島應當承擔向南京三樂公司支付本案工程款的責任，事實清楚，依據充分”并最終判令作為委托方的業主承擔付款責任，而代建方無需承擔付款責任。
3、觀點3：判令委托方、代建方承擔連帶責任
在司法實踐中，部分法院還視委托人是否以協議方式或行為方式參與施工合同，綜合判斷委托人是否承擔連帶責任，如：在(2014)粵高法民終字第18號案件中，廣東省高級人民法院以委托人以發包人的身份參與了涉案工程的招標，履行了代建方作為項目法人應承擔的部分責任為由，判令委托人與代建方就涉案工程款承擔連帶責任。
(三)委托方能否直接向施工方主張質量責任?
同樣，依據對代建合同法律性質的不同認定，也將得出不同的答案。若將其認定為委托代理合同性質，則顯然，施工方應向委托人承擔合同約定的質量責任。但若將其認定為非委托合同，則委托人也無權突破合同相對性，向施工方主張質量缺陷責任，如馮小光法官在《回顧與展望——寫在〈最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》提及：“委托人也無權以承包人為被告向人民法院提起訴訟，主張承包人對工程質量缺陷承擔責任。委托人與代建人就委托代建合同發生的糾紛，也不宜追加承包人為本案當事人。”
如，在(2015)遼民一終字第00062號案件中，遼寧省高級人民法院認為：“本案雖為案涉工程質量糾紛，但由于《委托建設合同》與《建設工程施工合同》分屬不同法律關系，其權利義務主體并不同一。依照法律規定，建設工程施工合同法律關系中的施工方義務，不能及于委托代建合同中的委托方，故假日大廈以一建公司為本案一審被告提起訴訟，系主體選擇錯誤。又鑒于假日大廈與自來水公司在《委托建設合同》中已約定糾紛仲裁解決機制，故依照法律規定，應當駁回假日大廈的起訴。”
對于(二)(三)的爭議，筆者傾向性認為：
對于委托代建合同是否屬于委托合同，需結合具體的委托代建合同條款進行綜合判斷判斷，若委托代建合同中，委托方、代建方的權利義務明確依據《民法典》委托合同相關規定進行設立，如：明確代建方只是代為履行發包人義務，代為簽訂施工合同，施工合同項下的發包人的權利義務全部歸屬委托人享有和承擔，則該等代建合同的法律性質即為委托合同，應依據《民法典》委托合同的規定進行裁判。
但若委托代建合同中，既未明確雙方系委托合同法律關系，從相關權利義務條款也無法得出雙方建立明確的委托代理關系，則筆者認為，該等類型的委托代建合同雖然具有部分委托合同的屬性，但其本質是一種工程管理模式的安排，而非民事委托代理關系，此時不應直接適用《民法典》委托合同條款進行裁判。而應將其作為獨立的無名合同進行裁判。
在該等情形下，委托方、代建方、施工方的權利義務，均嚴格依據其各自成立的委托代建合同、施工合同予以執行。施工方不享有突破合同相對性，直接向委托方主張工程款的權利，委托方也不享有突破合同相對性，直接向施工方主張合同質量違約責任或工期拖延責任的權利。且，委托人也不享有任意解除委托代建合同之權利。
